Le pouvoir constituant n’émane pas de Karlsruhe

C’est avec un sourire que le directeur de l’Institut Walter Hallstein, Ingolf Pernice, spécialiste universellement connu du droit communautaire, a fait l’introduction de la soirée de mercredi. Il cite un commentateur de la station de radio Deutschlandfunk qui aurait qualifié l’arrêt du Tribunal constitutionnel fédéral comme étant « un chef d’œuvre de l’art d’argumenter juridiquement » et passe la parole à Carl Lenz. Celui-ci était devenu, par son article „Ausbrechender Rechtsakt“ (coup d’éclat juridique) paru en août dans le quotidien Frankfurter Allgemeine Zeitung (FAZ), l’un des plus fort critiques de l’arrêt « Lisbonne » dans le public allemand. Après des conférences à Bruxelles et Heidelberg, on lui donne l’occasion de présenter son analyse de l’arrêt de Karlsruhe, à Berlin.

La loi fondamentale est pro-européenne

L’ancien président de la commission juridique du Bundestag commence aussitôt par l’historique de la loi fondamentale allemande. Son élaboration s’est inscrite dans le contexte d’une profonde conscience de la signification d’une participation allemande au processus de l’intégration européenne. Le préambule renverrait explicitement à l’Allemagne comme membre de cette dernière. Plus précisément : les organes de l’Etat allemand devraient accomplir cette tâche de manière « servante ». Peu après la guerre, la vision des « Etats-Unis d’Europe » de Churchill était omniprésente. Comme le souligne Lenz, il n’aurait cependant jamais été question de doutes sur la conformité par rapport à la Constitution. L’échec de la Communauté Européenne de Défense et des idées de Brentano autour d’un encadrement politique auraient été dus à la volonté du Parlement français et non à quelconques prétentions souverainistes des pères fondateurs des droits fondamentaux. Ce côté pro-européen de la loi fondamentale a été démontré entre autres en 1992 quand on y a introduit l’article 23 relatif à l’Europe [1]. Il prend la place de l’article concernant la réunification allemande. Ceci n’aurait pas été un hasard mais soulignerait la portée de cet article. « Le « Europaartikel » est ouvert à l’intégration. La finalité du processus de l’intégration – État fédéral ou confédération d’États – est exclue volontairement par la formulation « l’Europe qui s’unifie ». On n’identifie ici – indépendamment de la Démocratie etc – « pas de limites », selon Lenz.

L’arrêt s’avance un peu trop

Dans l’arrêt, il est 33 fois question de souveraineté ; mais aucune fois dans la loi fondamentale.

Par son exégèse historique, Lenz dévoile intelligemment le grand point faible de l’arrêt du Tribunal constitutionnel fédéral et la plus grande partie des scientifiques le suit. L’échelle des critères avec lesquelles le Tribunal constitutionnel examine la loi d’approbation – et ainsi les traités constitutifs – est développée de manière extensive. Si le droit dégagé de l’article 38 de la loi fondamentale (concernant les élections) de représentation substantielle du peuple était déjà difficile en soi, alors le fait d’en déduire un droit de souveraineté soulèverait d’autant plus de questions, selon Lenz qui ajoute en plaisantant : « Dans l’arrêt, il est 33 fois question de souveraineté ; mais aucune fois dans la loi fondamentale ». L’arrêt sur le traité de Lisbonne, qui reconnaît une identité constitutionnelle allemande résistant à l’intégration et qui énumère des piliers de la souveraineté, s’avancerait un peu trop.

Le principe de proportionnalité qui d’habitude serait bien mis en avant par la Cour Constitutionnelle Fédérale ne serait dans ce cas pas respecté. Au contraire. L’arrêt aurait même enjoint le Président Fédéral de ne pas signer l’acte de ratification tant que les lois d’accompagnement respectives seraient élaborées. L’expression américaine de « judicial restraint » (une prudence des juges) serait inexistante dans la logique des juges de Karlsruhe. La nouvelle compétence de dernière instance réclamée par le Tribunal, dépassant des questions ultra vires (« au-delà des pouvoirs ») ainsi que les arrêts « Solange 1 et 2 » et incluant le domaine précité de souveraineté pourrait non seulement provoquer un très grand nombre de recours mais ne serait pas non plus neutre.

« Juge en propres affaires n’est pas une bonne affaire », telle est la devise de Lenz, comme il a déjà pu la formuler dans la FAZ. Réagissant à une question posée par un journaliste s’inquiétant du fait que les droits fondamentaux ne seraient plus, dans le futur, que protégées par la CJCE, Lenz affirme qu’une intégration impliquerait de faire des compromis. « Il s’agit en effet parfois d’une protection différente, mais on ne peut nier que la protection est garantie et ancrée au niveau européen. Les arrêts de la CJCE ont été -du moins selon la situation juridique- tous compréhensibles. »

On ignore des nouvelles logiques de légitimation

En outre, Lenz considère les juges de Karlsruhe comme étant aveugles vis-à-vis de la nouvelle démocratisation du Traité de Lisbonne. Il est vrai qu’on aurait constaté que le Traité de Lisbonne était en accord avec la loi fondamentale, néanmoins cette vision serait déficitaire. Premièrement, le Parlement européen aurait gagné en pouvoir. Ici, Lenz renvoie aux auditions des candidats aux postes des commissaires européens devant les commissions parlementaires respectives et demande presque avec orgueil : « Vous avez vu une telle chose au Bundestag ? »

En plus, il souligne que l’introduction de la majorité qualifiée au Conseil ainsi que le fait d’intensifier le recours aux proportions selon la population à représenter constituent un instrument de légitimation démocratique ; de manière incompréhensible ceci n’est pas pris en compte par l’arrêt. En réponse à une questions posée par un conseiller en affaires juridiques du Bundestag concernant l’inégalité du vote au niveau européen et des conséquences en terme de théorie démocratique, Lenz fait remarquer que l’intégration ne pourrait se dérouler exactement d’après l’article 20 de la loi fondamentale et que des divergences de la notion étatique de démocratie seraient inévitable.

Conséquence : un affaiblissement de la démocratie ?

Maintenant que nous avons l’arrêt, la question des conséquences politiques serait souvent plus fructueuse. Ici Lenz voit un affaiblissement de la portée du droit européen. Si l’une des 27 cours suprême s’arroge le droit de décider sur la conformité même du droit secondaire, alors d’autres tribunaux pourraient facilement suivre cet exemple. A côté de cela Lenz identifie un affaiblissement de la démocratie, car la question des étapes de l’intégration peut être éludée du processus politique en la dirigeant vers Karlsruhe. Le parlement politiquement élu serait déresponsabilisé (c’est d’ailleurs la thèse de Martin Nettesheim [2]).

Culminant, Lenz conclut avec la question suivante : « Avons-nous la loi fondamentale de Bonn ou de Karlsruhe ? » [3] Après la discussion suivante, qui a été marquée par un soutien général de l’analyse de Lenz, le professeur Pernice prend la parole. C’est à nouveau avec un sourire qu’il cite un juge du Tribunal constitutionnel fédéral « Je vous suis en général mon cher collègue. Néanmoins on devrait considérer cela de manière plus sobre. » Selon Pernice, une obligation légale d’une question préjudicielle du Tribunal constitutionnel serait exagérée [4]. Un arrière goût de la critique vis-à-vis du Tribunal et de sa jurisprudence osée persiste. Il restera encore à voir si l’arrêt deviendra un frein, comme le craint le think tank allemand Stiftung Wissenschaft und Politik, ou alors si la démocratie sera renforcée par les lois d’accompagnement.