Concurrence équitable, protections des usagers : pourquoi l’UE veut-elle encadrer les services digitaux et les GAFAM ?
C’est l’histoire d’une lutte de longue date : la régulation des plateformes numériques dominantes. Les contentieux à répétition opposant les géants du numérique à la Commission européenne tournent principalement autour de trois dossiers : les pratiques anticoncurrentielles et l’abus de position dominante, la responsabilité des plateformes quant aux contenus et aux données personnelles et plus récemment leurs pratiques d’optimisation fiscale. En effet, tandis que ces plateformes dites « systémiques » détiennent une position quasi-hégémonique sur les services en ligne leur permettant d’imposer leurs propres règles et de fausser la concurrence, à l’inverse, elles sont régulièrement pointées du doigt quant à leur manque de protection des usagers face aux contenus haineux et illégaux, notamment sur les réseaux sociaux, ainsi qu’à leur usage des données à caractère personnel. Enfin, les GAFAM choisissent judicieusement leurs sièges sociaux en Europe pour bénéficier d’avantages fiscaux.
Déjà en 1994, la Commission européenne contraignait Microsoft à modifier ses règles de délivrance des licences. La directive e-Commerce de 2000 constitue le premier véritable texte juridique européen cherchant à encadrer le marché du numérique. Elle établit notamment des règles en matière de transparence et d’information imposées aux fournisseurs de services en ligne, les communications commerciales, les contrats par voie électronique ou les limites de la responsabilité des prestataires intermédiaires. Cependant, en 20 ans, le marché du numérique a largement et rapidement évolué, nécessitant une mise à jour déjà réalisée dans le domaine des données personnelles avec le Règlement général à la protection des données personnelles (RGPD) venu régir la collecte et l’usage des données en 2016.
En 2014, Margrethe Vestager devient Commissaire européenne à la concurrence, avant de devenir Vice-Présidente exécutive sous la présidence d’Ursula Von der Leyen en 2019. L’ancienne ministre danoise affiche une attitude ferme face aux GAFAM et les sanctions et ouvertures d’enquête se multiplient : entre 2017 et 2019, Google est condamné successivement pour abus de position dominante de son système d’exploitation pour smartphone Android, à des amendes dont la plus élevée s’élève à 4,34 milliards d’euros ; en 2016, la Commission européenne a condamné l’Irlande à exiger d’Apple le remboursement de 13 milliards d’euros, une affaire toujours en cours après l’annulation de cette décision par la Cour européenne puis l’appel de la Commission contre cette même annulation ; enfin, Amazon a dû rembourser en 2017 250 milliards d’euros d’avantages fiscaux au Luxembourg et, plus récemment, deux enquêtes ont été ouvertes contre le géant de la livraison pour ses pratiques anticoncurrentielles, notamment à travers son usage des données personnelles ainsi que sa « Buy Box », qui met en valeur certaines offres commerciales.
Malheureusement, les amendes semblent impuissantes face à l’ampleur des entreprises concernées : que représente une sanction de quelques milliards d’euros pour des multinationales réalisant chaque année des dizaines voire des centaines de milliards d’euros de chiffre d’affaires ? En outre, l’Union Européenne ne peut continuer à intervenir uniquement a posteriori : pour être efficace, la Commission juge qu’elle doit construire une meilleure stratégie et agir en amont. C’est dans ce contexte que la Commission européenne a annoncé la présentation prochaine de son texte censé détailler sa stratégie de régulation des plateformes numériques : le Digital Services Act.
Le Digital Services Act, un outil pour encadrer en amont le marché du numérique
Le site de la Commission européenne présente le Digital Services Act (DSA) comme un cadre juridique censé « renforcer le marché unique pour les services numériques et favoriser l’innovation et la compétitivité au sein de l’environnement digital européen ». Plus précisément, ce serait une réforme de la directive e-Commerce de 2000. Le Digital Services Act viendrait moderniser ce cadre en s’appuyant principalement sur deux piliers : des « règles claires encadrant les responsabilités des services digitaux » quant à la protection des usagers et des règles « en amont » contre les plateformes qui se sont imposées comme les « maîtres du jeu » en ligne.
Thierry Breton, commissaire européen au marché intérieur, explique que le Digital Services Act entend mettre fin à la situation actuelle où Internet est une « zone de non-droit » : tous les contenus illégaux doivent être retirés. Avec le Digital Services Act, les plateformes pourraient également devoir identifier et situer les internautes anonymes, si nécessaire, sous peine de sanctions. Cette mesure cible les contenus criminels qu’il est parfois de difficile de traquer en ligne : racisme, antisémitisme, harcèlement et menaces de morts mais également terrorisme, trafic de drogue ou pédopornographie.
L’autre gros volet du Digital Services Act tient à la régulation des entreprises occupant une place trop importante sur le marché digital. Le seuil d’audience de ces plateformes reste à déterminer mais ce dossier s’appuie sur un autre texte, le Digital Market Acts, qui veut imposer aux multinationales « too big to care » des « obligations et des interdictions pour ne pas fausser le bon fonctionnement du marché intérieur ». La menace du démantèlement était évoquée, mais Margrethe Vestager s’est montrée rassurante : « On n’en arrivera jamais jusque-là », a-t-elle assuré, expliquant que cette option ne figure pas dans le texte. Pour l’instant, il semblerait que le DSA ne comporte pas de volet fiscal et ne s’attaque donc pas aux dossiers tout aussi sensibles de la taxation des GAFAM et de l’optimisation fiscale. Initialement prévue le 2 décembre, la présentation par la Commission européenne de ces deux textes législatifs a été repoussée au 9 décembre.
L’Empire contre-attaque ?
On s’en doute, la tâche n’est pas aisée : les Gafam n’entendent pas se laisser faire et préparent la riposte. Ainsi, récemment, Sundar Pichai, directeur général de Google, a présenté ses excuses à Thierry Breton, après la révélation d’un document confidentiel détaillant la stratégie du groupe « contre Thierry Breton ». Si certaines tactiques de lobbying sont plutôt classiques – sondages, tribunes dans les médias, évènements… –, la stratégie présentée sortait l’artillerie lourde : mobiliser le gouvernement américain, affirmer que le texte « met à mal les relations transatlantiques », affaiblir le soutien du DSA au sein de l’UE en le présentant comme une menace pour la DG Concurrence, rallier les consommateurs et les entreprises européens…Sundar Pichai a affirmé n’avoir jamais vu ce document et s’est excusé lors d’un échange avec Thierry Breton.
De façon moins agressive, Neal Mohan, le numéro deux de YouTube, a déjà incité l’Europe à se montrer prudente : tout en affirmant soutenir cette réforme de la législation pour « protéger les utilisateurs et les créateurs de YouTube », il a fait valoir que YouTube a toujours eu des règles en matière de modération des contenus – la plateforme a en effet récemment durci sa politique, en supprimant par exemple la chaîne du polémiste Alain Soral. Neal Mohan souhaite que la responsabilité des plateformes se limite aux « contenus illégaux » en laissant à chaque pays une marge de manœuvre pour encadrer les « discours de haine », qui constitue davantage une zone grise d’un point de vue juridique, là où certains voudraient que le texte soit plus contraignant ; YouTube n’est pas non plus favorable à une potentielle « obligation de moyens », qui pourrait se traduire par des exigences en matière de nombre de modérateurs, et à des mesures comme l’obligation de retirer les contenus haineux sous 24 heures - une mesure qui a également suscité de vives critiques dans la loi Avia en France et a été récemment censurée par le Conseil constitutionnel en raison des risques de censure et de retraits abusifs.
Enfin, il insiste sur la nécessité d’appliquer le DSA à toutes les plateformes, quelle que soit leur taille, sous peine de voir les contenus réapparaître sur des réseaux plus petits. En parallèle, les géants de la tech, et notamment les réseaux sociaux, s’inquiètent de l’invalidation par la CJUE du « Privacy Shield », accord régissant les transferts de données entre l’UE et les États-Unis, et des récentes exigences de l’Autorité irlandaise de protection des données personnelles, dont ils jugent qu’elles les empêche d’exercer leur activité en Europe.
L’UE saura donc dans quelques semaines comment la Commission européenne entend réguler les plateformes dominantes. Ce sujet apparaît central dans le contexte de la pandémie mondiale de coronavirus qui a renforcé la position des GAFAM et le besoin de protection des internautes ainsi que d’encadrement de la concurrence. En outre, la pandémie ayant par voie de conséquence profité financièrement aux Big Tech, il est probable que le sujet d’une taxe européenne sur le numérique ressurgira prochainement, même si elle ne fait pas l’objet du DSA. Ce texte, et la position de la Commission vis-à-vis des géants du numérique seront également déterminants dans le contexte de l’élection américaine et d’un possible renouvellement, ou du moins d’une nouvelle donne dans les relations entre l’UE et les États-Unis.
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